La décision du juge de la mise en état rejetant une fin de non recevoir est-elle susceptible d’un appel immédiat?

EDIT du 25 janvier 2014: par un arrêt de la 2e chambre civile du 11 juillet 2013 ⁽²⁾Cass. 2e civ., 11 juillet 2013, n°12-15.994, BICC n° 794 du 15 janvier 2014, p.2 et p.11, la Cour de cassation affirme que « Il résulte de l’article 776, 1o, du code de procédure civile que, même lorsqu’elles ne mettent pas fin à l’instance, les ordonnances du juge de la mise en état statuant sur un incident de nature à y mettre fin peuvent être frappées d’appel indépendamment du jugement sur le fond. En conséquence, est recevable l’appel formé contre l’ordonnance du juge de la mise en état rejetant un incident de péremption d’instance« ⁽³⁾Roger Perrot, « Appel contre les ordonnances », Procédures, n°10, octobre 2013, commentaire n°276, p. 28.

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M. le professeur Perrot, dans son commentaire du décret n°2005-1678 du 28 décembre 2005 ⁽⁴⁾Procédures 2006/2, étude 3, n°16 indiquait déjà que la modification de l’article 775 du CPC qui donnait force de chose jugée aux ordonnances du JME statuant sur les exceptions de procédure et sur les incidents mettant fin à l’instance, posait le problème de la qualification de l’ordonnance rejetant une exception qui, si elle avait été recevable aurait mis fin à l’instance. L’article 771 CPC a également été modifié par le décret de 2005, ce afin d’interdire aux parties de soulever les incidents mettant fin à l’instance et les exceptions de procédure ultérieurement, à moins qu’ils ne surviennent ou ne soient révélés postérieurement au dessaisissement du JME.

Une fin de non recevoir telle l’exception de chose jugée, si elle est accueillie, est bien un incident mettant fin à l’instance, la décision qui l’accueille a donc force de chose jugée et est susceptible d’un appel immédiat conformément à l’article 544 CPC. Lorsqu’au contraire, le JME rejette l’exception de chose jugée, sa décision est-elle immédiatement susceptible d’appel ou bien la question doit-elle être soumise à la Cour d’appel en même temps que le jugement au fond? Comme l’indiquait M. le professeur Perrot, si l’exception de chose jugée ne peut plus être soulevée devant la formation collégiale lorsqu’elle ne l’a pas été devant le JME, il en va autrement du débat sur le bien fondé du rejet de cette exception par le JME qui doit pouvoir ensuite être soumis à la Cour d’appel en même temps que la décision au fond ou que la décision ayant tranchée une partie du principal. L’appel immédiat n’est donc pas recevable.

Par un arrêt du 4 juillet 2007 ⁽⁵⁾Cass. civ. 2e, 4 juillet 2007, n°06-20500, Bull. n°180, rapport Loriferne, la 2e chambre civile de la Cour de cassation approuve la Cour d’appel qui déclare irrecevable l’appel immédiat contre un jugement rejetant l’exception tirée du défaut de qualité pour agir. L’ordonnance du JME qui rejette une exception de procédure ou une fin de non recevoir ou tout autre incident mettant fin à l’instance n’a pas autorité de chose jugée et la Cour d’appel peut être saisie de la même demande à l’occasion de l’appel du jugement au fond⁽⁶⁾Cass. civ. 2e, 13 mars 2008, n°07-11384, Bull. 68, rapport Lacabarats. Le fait d’interjeter un appel général présente un intérêt tout particulier puisqu’il n’est pas limité au seul jugement sur le fond, mais défèrera à la Cour la totalité du litige y compris les décisions du JME n’ayant pas autorité de la chose jugée: la 3e chambre civile par un arrêt du 13 juin 2007 ⁽⁷⁾Cass. 3e civ., 13 juin 2007, n°06-11784, Bull. n°103, rapport Monge, approuve la Cour d’appel qui, saisie d’un appel général, accueille la contestation ne portant que sur les décisions relatives à un sursis à statuer et à l’instauration d’une mesure d’expertise ⁽⁸⁾3e civ. 19 juin 1991, n°87-20014, Bull. n°178. En revanche, est irrecevable l’appel limité à un chef du jugement qui n’est pas susceptible, seul, d’ouvrir la voie à un appel immédiat ⁽⁹⁾Cass. civ. 1re, 21 juillet 1987, n°85-13417, Bull. n°233.

Les mêmes principes valent pour les décisions du Conseiller de la mise en état dès lors qu’elles ne mettent pas fin à l’instance et ne rentrent pas dans les cas prévus par l’article 914 CPC. La 2e chambre civile de la Cour de cassation censure la Cour d’appel qui retient la recevabilité du déféré à la Cour s’agissant d’une ordonnance du CME qui déclarait l’appel recevable ⁽¹⁰⁾Cass. civ. 1re, 19 novembre 2008, n°07-12523, Rapport Loriferne, Avis Marotte, Bull. n°251 et censure également la Cour d’appel qui, saisie d’une fin de non-recevoir, la rejette au motif que l’ordonnance du CME ayant déclaré l’appel recevable serait assortie de l’autorité de chose jugée ⁽¹¹⁾Cass. civ. 2e, 18 décembre 2008, n°07-20599, Bull. n°276, BICC 701, n°628, rapport M. André..

Le conseiller rapporteur M. ANDRE précise à cette occasion que si la Cour d’appel n’est pas tenue de soulever d’office la fin de non recevoir précédemment soumise au CME dès lors que l’intimé ne le lui demande pas⁽¹²⁾Cass. civ. 10 novembre 1998, n°96-16267, Bull. n°265, elle peut décider d’office de déclarer l’appel irrecevable nonobstant la décision du CME ⁽¹³⁾Com. 31 mai 1994, n°92-10727.