La Kafala algérienne n’est pas une adoption

Régulièrement, les juridictions françaises sont saisies d’une demande d’adoption simple par les Kafils auxquels des enfants algériens ont été confiés légalement par les autorités algériennes⁽¹⁾La Kafala est une institution islamique, elle existe dans nombre de pays musulmans. Pour le Maroc, lire l’article de Mokhtar FERDAOUSSI, ici.. Tout aussi régulièrement cette demande est rejetée car l’article 370-3 alinéa 2 du Code civil français dispose que « l’adoption d’un mineur étranger ne peut être prononcée si sa loi personnelle prohibe cette institution sauf si ce mineur est né et réside habituellement en France ». Cette solution conduit, à tort, un article d’un certain journal de référence à présenter la Kafala, aussi appelée recueil légal, comme « non reconnu en France ». En réalité, le recueil légal est reconnu, mais pas comme une adoption.

La capacité des « parents » à s' »occuper » des enfants en question n’entre absolument pas en ligne de compte dans la mesure où elle a déjà été examinée par les autorités qui ont décidé de leur confier un enfant.

La Kafala, aussi appelée « Recueil légal », est définie par l’article 116 du Code de la famille algérien comme l’engagement de prendre bénévolement en charge l’entretien, l’éducation et la protection d’un enfant mineur au même titre que le ferait un père pour son fils. Par différence avec l’adoption de droit français, la Kafala n’établit pas de lien de filiation entre la personne qui recueille l’enfant et ce dernier.

La Cour de cassation avait donc censuré les décisions admettant l’adoption plénière d’enfants recueillis dans le cadre d’une Kafala⁽²⁾S’agissant d’une Kafala marocaine en l’espèce, Cass. civ. 1re, 1er juillet 1997, n°95-14075. Encore récemment, v. Cass. civ. 1re, 9 juillet 2008, n°07-20279. Arrêt commenté par A. BOICHE, AJF/2008/10, p.394..

Les juridictions du fond ont cependant été tentées de prononcer l’adoption simple de ces enfants, dans la mesure où le lien de filiation avec les parents biologiques n’est pas effacé, différence avec l’adoption plénière⁽³⁾V. par ex. TGI Pontoise, 24 avril 2003, dont le jugement est réformé par CA Paris, 27 novembre 2003.. Récemment, la Cour de cassation a rappelé que la Kafala ne peut pas être assimilée à une adoption, même simple⁽⁴⁾Cass. civ. 1re, 10 octobre 2006, n°06-15265. car celle-ci est prohibée par le droit algérien. Cette prohibition résulte expressément de l’article 46 du Code de la famille algérien, et d’autre part implicitement des articles 40 à 45 du même Code qui énoncent limitativement les modes d’établissement de la filiation admis par le droit algérien.

Depuis, les recueillants tentent d’obtenir le prononcé d’une adoption simple en se fondant sur divers arguments, mais compte tenu du droit interne français, conforté par les textes internationaux, leurs demandes d’adoption n’ont aucune chance d’aboutir.

Parfois, les enfants recueillis n’ont aucune filiation établie, ils sont orphelins, nés de parents inconnus⁽⁵⁾V. par ex.CA Lyon, 23 octobre 2007, RG 07/03065; CA Colmar, 7 octobre 2008, RG 07/00461, inédit.. Le droit algérien admet alors que l’enfant prenne le nom de ses tuteurs légaux. Les tuteurs légaux ont donc soutenu que les décisions des autorités algériennes de leur confier l’enfant et de modifier son nom de famille devaient s’analyser en un consentement à l’adoption simple. Ce raisonnement n’est pas suivi par les juges parce que si le droit algérien permet le changement de nom, il n’en tire aucune conséquence pour la filiation de l’enfant.

Un autre argument consiste à invoquer l’intérêt de l’enfant et la Convention du 20 novembre 1989 de New York relative aux droits de l’enfant. Il était ainsi soutenu devant la Cour d’appel de Lyon « qu’il est de l’intérêt supérieur de l’enfant, conformément à la Convention sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale, conclue le 20 mai 1993, à l’article 3-1 de la Convention de New York du 20 novembre 1989, à l’article 55 de la Constitution française, et des articles 8 et 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme, d’admettre l’établissement d’une filiation au profit de l’enfant abandonné« .

En réalité, si les textes internationaux imposent effectivement de prendre en compte l’intérêt de l’enfant, notamment en organisant sa prise en charge et sa protection, il n’est en aucun cas question de lui donner une filiation lorsqu’il en est dépourvu.

La Convention de La Haye du 29 mai 1993, sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale, prévoit en son article 4-a que l’adoption ne peut être prononcée que si les autorités compétentes de l’Etat d’origine ont établi que l’enfant est adoptable, ce qui n’est pas le cas lorsque l’adoption est interdite.

De même, la Convention de New York indique (article 7) que l’enfant a « dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents et d’être élevés par eux« . Il s’agit des parents biologiques. La Convention vise même expressément la Kafala⁽⁶⁾Du fait de la valeur de droit positif reconnu en droit français aux traités internationaux régulièrement ratifiés, le fait que la Convention de New York vise la Kafala interdit d’affirmer, comme le fait un article d’un certain journal de référence cité plus haut, qu’elle n’est pas reconnue en droit français. en son article 20 :

« 1. Tout enfant qui est temporairement ou définitivement privé de son milieu familial, ou qui dans son propre intérêt ne peut être laissé dans ce milieu, a droit à une protection et une aide spéciales de l’Etat.2. Les Etats parties prévoient pour cet enfant une protection de remplacement conforme à leur législation nationale. 3. Cette protection de remplacement peut notamment avoir la forme du placement dans une famille, de la kafalah de droit islamique, de l’adoption ou, en cas de nécessité, du placement dans un établissement pour enfants approprié. Dans le choix entre ces solutions, il est dûment tenu compte de la nécessité d’une certaine continuité dans l’éducation de l’enfant, ainsi que de son origine ethnique, religieuse, culturelle et linguistique. »

Quant à la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des libertés fondamentales, son article 8 protège le droit au respect de la vie privée et familiale, tandis que l’article 14 interdit la discrimination dans les droits garantis par la Convention. L’article 8 vise à éviter les ingérences de l’Etat dans la sphère familiale des individus, il est curieux de l’invoquer pour exiger cette intervention étatique, a fortiori, pour priver l’enfant du statut qui est le sien en vertu de sa loi personnelle.

En outre, l’intérêt de l’enfant est pris en compte dans la mesure où sa prise en charge est prévue par le droit français. En l’absence de toute filiation établie, les Kafils peuvent demander au juge de les nommer tuteurs du mineurs. En cas de filiation établie, les juridictions renvoient à l’existence de l’institution de la délégation d’autorité parentale comme équivalent à la Kafala. La délégation de l’autorité parentale est prononcée par le juge et permet au délégataire d’exercer presque tous les attributs de l’autorité parentale.

Effectivement l’article 377 du Code civil dispose que « Les père et mère, ensemble ou séparément, peuvent, lorsque les circonstances l’exigent, saisir le juge en vue de voir déléguer tout ou partie de l’exercice de leur autorité parentale à un tiers, membre de la famille, proche digne de confiance, établissement agréé pour le recueil des enfants ou service départemental de l’aide sociale à l’enfance.

Dans tous les cas visés au présent article, les deux parents doivent être appelés à l’instance. Lorsque l’enfant concerné fait l’objet d’une mesure d’assistance éducative, la délégation ne peut intervenir qu’après avis du juge des enfants. » L’article 377-3 précise que « Le droit de consentir à l’adoption du mineur n’est jamais délégué« .

Attendu, cependant, que s’il est de nationalité algérienne, Farid X…, qui est né le 24 février 1982, était majeur à la date de la requête en adoption simple;

Que les dispositions du deuxième alinéa de l’article 370-3 du Code civil qui visent explicitement l’adoption d’un mineur étranger, ne lui sont donc pas applicables;