Contribution à la consultation sur le projet de réforme du droit de la responsabilité civile

Voici ma contribution.

Le regard porté sur ce projet diverge selon que l’on considère la responsabilité civile comme un droit absolu visant à l’amélioration du sort fait aux victimes ou bien comme un outil juridique visant à assurer la conciliation de divers intérêts, à commencer par l’intérêt général. Dans cette dernière optique, la responsabilité civile doit servir à l’utilité commune, en prenant en compte l’intérêt des victimes comme de celui de la société à réguler les activités économiques.

L’article 2 prévoit expressément que le juge peut ordonner des mesures préventives. Il serait bon d’y ajouter une action constatatoire de droit à l’instar de ce qui existe en droit suisse (non point tant en raison du raccourcissement des délais de prescription que de la disparition des preuves).

Le défaut d’organisation n’est sanctionné qu’en présence d’une personne morale. On peut regretter qu’il n’y ai pas eu une unification de la responsabilité du fait du mauvais fonctionnement du service, ce qui permettrait une responsabilité de l’entreprise, même non dotée de la personnalité morale.

L’article 7 prévoit que la société mère ne répond du dommage causé par sa filiale qu’en cas de faute prouvée. Or la pratique démontre que les preuves ne sont pas aisées à recueillir, surtout lorsque des victimes individuelles sont confrontées aux pratiques discutables de grands groupes. Pourquoi ne pas plutôt inverser la charge de la preuve, en imposant à la société-mère de démontrer son absence de faute, ce qu’elle pourra faire en exerçant ses contrôles prudentiels strictement. Elle est mieux en mesure que les victimes de se préconstituer des preuves.

L’article 9 semble condamner la théorie de la perte de chance ? Si cela semble opportun das un cadre européen de rapprochement des législations, il est dommage de revenir sur une solution qui permettait au juge de ne pas se trouver contraint de trancher de façon binaire et simpliste.

L’article 10 relatif à la causalité prévoit que le dommage réparable est limité aux seules suites immédiates et directes. On peut se demander si cette solution doit également jouer en cas de faute intentionnelle, a fortiori en cas de faute lucrative ?

L’article 11 pose le principe de la responsabilité in solidum des coauteurs, déjà admis en jurisprudence. Cependant, la question des coresponsables n’est pas clairement envisagée, sans doute au regard du texte qui prohibe le cumul de régime de responsabilités. En outre, le critère de répartition de la charge définitive du dommage n’est pas forcément optimal, même s’il est conforme à la jurisprudence actuelle. En effet, le débiteur d’une obligation de sécurité de résultat se voit en définitive déchargé de sa responsabilité alors que le droit fait justement peser sur lui une obligation plus lourde afin d’assurer la sûreté publique (par ex. l’auteur fautif d’un accident de voiture répondrait en définitive de la totalité du dommage subi du fait de la transfusion par un sang contaminé, alors qu’il y a socialement un plus grand intérêt à assurer la sécurité des produits de santé et alors que seul le fournisseur de sang est à même de s’assurer contre ce type de risque).

L’article 12 prévoit l’introduction de la responsabilité de groupe, ce qui est à saluer, étant précisé que contrairement aux craintes de certaines organisations, une telle disposition existe en droit suisse depuis l’adoption du COS, sans qu’il en soit résulté une avalanche de mises en cause.

L’article 18 semble introduire une responsabilité comparable à la responsabilité du fait des auxiliaires du droit suisse, ce qui recouvre par exemple les cas d’assistance gratuite par un bénévole mais au bénéfice d’un commettant. Cet élargissement de la responsabilité du fait des personnes dont on assume la direction est à saluer. Cependant il est difficilement compréhensible de prévoir que, dans le cadre de la répartition définitive du dommage, l’auxiliaire bénévole répond de sa simple faute tandis que le salarié répond de sa faute intentionnelle. Dans la mesure où le commettant, par définition, retire profit de l’aide qui lui est apportée, il devrait répondre dans les mêmes termes que l’employeur.

La hiérarchie faite entre les différents fait de rattachement (appelés délits spéciaux) donne la priorité à la responsabilité pour faute. Cette solution, si elle satisfait la morale, n’est pas forcément la plus efficiente en terme d’intérêt général. En effet, lorsque le législateur établit une responsabilité pour risque, il s’agit de faire jouer à la responsabilité civile l’intégralité de ses fonctions et notamment sa fonction préventive, en imposant au responsable potentiel de prendre les mesures préventives qui s’imposent, y compris contre la malveillance. Permettre une décharge de responsabilité affaiblit cet aspect préventif.

L’article 19 pose le principe de la priorité de la responsabilité pour faute, qui peut toujours être invoquée, ainsi que celui de l’interdiction du cumul des régimes de responsabilité. L’on ne voit pas très bien à quoi rime cette exclusion, dans la mesure où l’édiction des régimes des responsabilité pour risque a pour but d’une part d’assurer la réparation des dommages que la société estime injuste de laisser à la charge des victimes, et d’autre part, de contraindre ceux qui retirent le bénéfice d’activité qui engendrent un risque de dommage à s’assurer en conséquence. Il eût mieux valu laisser au juge le soin de choisir d’office le régime de responsabilité assurant la meilleure indemnisation possible de la victime, surtout lorsqu’il s’agit d’un préjudice corporel.

L’article 24 du projet prive le juge de la possibilité d’interdire une activité ayant bénéficié d’une autorisation administrative en raison de troubles du voisinage. Ce faisant, le projet remet en cause la théorie de la responsabilité du fait des troubles de voisinage telle qu’elle se présente actuellement. En effet, cette responsabilité existe même en présence d’une activité licite et vise à mettre le juge judiciaire en mesure de garantir la qualité de vie des riverains. Les scandales sanitaires actuels montrent que l’autorité administrative n’est pas un garde-fou suffisant. La doctrine a déjà dénoncé « une véritable licence de pollution » à propos de l’article L. 112-16 du Code de la construction et de l’habitation qui exclut tout droit à réparation dans certains cas⁽¹⁾Ph. BRUN, Responsabilité civile extracontractuelle, Litec, 2e éd. p. 330.. Faut-il en outre interdire au juge d’interdire une activité nocive ? Compte tenu des récents scandales sanitaires, l’autorité administrative n’a actuellement pas une légitimité suffisante pour être le seul garant des intérêts des individus confrontés à un trouble anormal de voisinage.

Pour prendre un exemple concret, l’actuelle réglementation des taux maximum d’émission des antennes de téléphonie mobile fixe des plafonds largement supérieurs à tout ce qui est actuellement admis par les autres législations européennes. Le juge judiciaire, prenant en compte le trouble ressenti par les riverains a donc ordonné dans quelques rares cas, le démontage de telles antennes, bien que celles-ci aient bénéficié de toutes les autorisations administratives requises. Faut-il donner au juge les moyens de remédier à de telles situations en mettant fin à l’activité lorsque c’est le seul moyen de faire réagir le maître d’œuvre ou bien renvoyer les citoyens à se faire justice eux-mêmes puisque le droit les aura abandonné ?

L’article 53 introduit l’obligation pour la victime de modérer le dommage, à l’exclusion des cas d’atteinte physique ou psychique. Cette précision prend en compte la jurisprudence de la Cour de cassation visant à éviter d’imposer à une victime de subir des soins contre sa volonté. La règle en elle-même introduit en droit français une exigence de bonne foi et une injonction d’agir raisonnablement. Cependant, il est à craindre que les responsables n’usent de cette disposition pour tenter de s’exonérer de leur responsabilité. Un examen des solutions suisses par exemple permettrait d’évaluer financièrement l’avantage retiré de la rationalisation économique qui découlerait de cette disposition par rapport au coût contentieux que sa mise en œuvre engendre. En soi, cette règle n’est pas problématique, en revanche, sa mise en œuvre par les compagnies d’assurance notamment risque d’être discutable.

L’article 54 prévoit une sanction de la faute lucrative matérialisée par la condamnation du responsable à verser le montant du profit retiré par le défendeur plutôt que la réparation du préjudice subi par le demandeur. Cette dernière disposition doit tout particulièrement être saluée car elle permettra de sanctionner toutes les entreprises qui opèrent des choix économiques au détriment des particuliers. Cependant, cette règle se concilie difficilement avec la règle de la réparation intégrale. Le professeur Le Tourneau avait proposé d’affecter l’excédent du montant de la réparation à un fonds d’indemnisation du dommage corporel. Cette solution aurait eu le mérite de permettre d’une part d’assurer le financement d’une institution utile, d’autre part, d’éviter le déclenchement de chicanes devant plus à l’appât du gain qu’à une légitime récrimination.

Le projet prévoit l’évaluation du préjudice corporel selon un barème fixé par voie réglementaire. Cependant, contrairement à ce que prévoyait le rapport Dinthilac, ce barème n’est pas purement indicatif. S’il est bon de généraliser le recours à un descriptif uniforme des postes de préjudice, il est nuisible de priver totalement les magistrats de la faculté de prendre en compte un chef particulier de préjudice, compte tenu de leur rôle d’adaptation du droit aux évolutions techniques. Il est également prévu que les préjudices extrapatrimoniaux soient déterminés par un référentiel établi par voie réglementaire. Si l’indemnisation unitaire du préjudice moral est souhaitable, cette indemnisation ne doit cependant pas priver les magistrats de leur rôle et de leur pouvoir d’appréciation.

L’article 62 al. 3 est mal rédigé ou mal pensé au détriment de la victime. Il aurait mieux valu, dans la suite de l’alinéa 2 qui prévoit un droit préférentiel de la victime opposable au recours subrogatoire des tiers payeurs en cas d’insolvabilité partielle du responsable, établir un droit préférentiel de la victime sur l’indemnité partielle versée par le responsable en cas de faute de la victime, les montants versés par les tiers payeurs venant compléter cette somme dans la limite de la réparation intégrale. Les tiers payeurs, qu’il s’agisse d’assurance privée ou d’assurance publique, ont pour vocation d’indemniser le dommage, non de récupérer les fonds versés par le biais de recours subrogatoire. A tout le moins, cette disposition s’impose en cas de dommage corporel, lorsque la nécessité de permettre à la victime de retrouver un niveau de vie comparable doit s’effacer devant l’idée de sanction de la faute individuelle.

En droit suisse, il est admis depuis longtemps le droit préférentiel de la victime, d’abord en application du principe du droit de la subrogation, Nemo contra se subrogasse censetur qui interdit au subrogé de venir en concours avec le subrogeant tant que celui-ci n’a pas été intégralement désintéressée. Actuellement, l’article 73 LPGA (loi sur la partie générale des assurances) dispose de façon générale que « L’assureur n’est subrogé aux droits de l’assuré et de ses survivants que dans la mesure où les prestations qu’il alloue jointes à la réparation due pour la même période par le tiers responsable, excèdent le dommage causé par celui-ci ». Comme le relève le professeur de droit suisse P. TERCIER, le principe du droit préférentiel du lésé signifie que « une assurance, quelle qu’elle soit, ne peut exercer son droit de recours que pour la part qui dépasse le montant total du préjudice subi par la victime. … Si les prestations de responsabilité civile sont réduites en raison d’une faute concomitante, la part correspondante sera supportée par l’assureur qui ne pourra recourir pour le solde »⁽²⁾P. TERCIER, Cent ans de responsabilité civile en droit suisse, in Le centenaire du Code des obligations, Mélanges, Fribourg 1982, p. 203-226.. Ce texte pourrait servir de source d’inspiration pour améliorer la formulation de l’alinéa 3 de l’article 62.