Retenue sur salaire et rétrocession d’un trop-payé de l’employeur

Il peut arriver qu’un employeur paye davantage que ce qu’il doit au salarié. Il est alors en droit de demander le remboursement du trop-payé. En effet, le trop-payé de salaire s’analyse selon la jurisprudence comme une avance sur salaire, ouvrant droit, au profit de l’employeur, à répétition, c’est-à-dire dans le langage courant, à remboursement. Ce remboursement peut prendre la forme de retenue sur salaire, dans le cadre de conditions légales et sous certaines réserves pratiques.

En premier lieu, l’article L. 3251-3 du code du travail dispose que « En dehors des cas prévus au 3e de l’article L. 3251-2, l’employeur ne peut opérer de retenue de salaire pour les avances en espèces qu’il a faites, que s’il s’agit de retenues successives ne dépassant pas le dixième du montant des salaires exigibles. La retenue opérée à ce titre ne se confond pas avec la partie saisissable ou cessible« . Ce texte joue dans tous les cas de trop-payé de salaire, y compris lorsque l’employeur régularise ainsi le trop-perçu en raison du lissage de la rémunération dans le cadre d’une modulation annuelle du temps de travail, comme l’a jugé la Cour de cassation sur un moyen relevé d’office, c’est-à-dire non soulevé par les parties mais sur lequel le juge décide de fonder sa décision⁽¹⁾Cass. soc. 3 novembre 2011, n°10-16660, Bull. n°252..

Il est regrettable que la Cour de cassation n’ait pas également statué sur le premier moyen du pourvoi qui invoquait le caractère alimentaire du salaire pour demander à ce que la retenue de 10% ne soit pratiquée que sur la portion saisissable du salaire, fixée par l’article R.3252-2, par application de la règle générale posée par l’article L.3252-2 du Code du travail. En l’espèce la salariée gagnait environ 800 euros par mois, la fraction saisissable du salaire était donc d’environ 100 euros. Lorsqu’il s’agit de très petits salaires, même une retenue de 10% constitue un prélèvement extrêmement lourd. Dans le cas d’espèce, considérer que la fraction insaisissable du salaire entrait dans l’assiette de la retenue de 10% fait passer le prélèvement de 10 euros à 80 euros mensuels: la différence pour le salarié est énorme, tandis que pour l’employeur, la différence est minime.

Cette difficulté a d’ailleurs été envisagée par le législateur puisqu’il prévoit que la retenue sur salaire ne peut venir diminuer la partie saisissable. La retenue sur salaire vient donc en plus des éventuels autres saisies sur salaire. Dans le cas d’espèce, l’employeur aurait pu pratiquer une retenue de 80 euros par mois, et si la salariée avait fait l’objet d’autres saisies, la retenue aurait pu venir entamer de 80 euros la portion insaisissable du salaire qui était de presque 700 euros par mois. La portion insaisissable du salaire doit donc constituer un minimum incompressible que les autres créanciers du salarié doivent observer. L’interprétation la plus favorable au salarié devrait prévaloir et conduire à considérer que la retenue sur salaire pour trop-payé est de 10%, calculé sur la part saisissable du salaire, conformément à ce que prévoit le droit commun⁽²⁾Pour une application, v. Cass. soc. 10 février 2010, n°08-43388. La Cour de cassation ne va cependant pas jusqu’au bout de son raisonnement puisqu’elle considère que le trop-payé n’est pas une avance sur salaire au sens de l’article L.3251-3, que par conséquent l’employeur ne peut procéder à une retenue que sur la fraction saisissable du salaire, comme tout créancier. L’employeur bénéficie déjà d’un avantage sur les autres créanciers en ce qu’il ne supporte aucun concours sur la retenue qu’il pratique ainsi à la source, avant tous les autres créanciers. De plus, cette interprétation devrait conduire les employeurs à veiller à ne pas payer à tort et à travers.

La retenue peut s’effectuer mais uniquement sur le salaire exigible, à l’exclusion par exemple des indemnités journalières versées à l’employeur par la sécurité sociale dans le cadre du mécanisme de subrogation légale. De la même façon, cette retenue est plafonnée au dixième du salaire net mensuel. Le texte vise en effet le salaire exigible, c’est-à-dire ce que le salarié est en droit d’obtenir de son employeur, à l’exclusion des charges sociales ou fiscales puisque celles-ci sont versées à d’autres créanciers que le salarié.

Par ailleurs, la retenue ne peut être pratiquée que si la créance de l’employeur est certaine, liquide et exigible, c’est-à-dire lorsque le salarié reconnait la réalité du trop-perçu. S’il y a contestation, l’employeur ne peut pas se faire justice à lui-même et décider de se payer malgré l’opposition du salarié sur la réalité ou l’étendue du trop-perçu. Il doit alors saisir le Conseil de prud’hommes⁽³⁾Lamy social 2012, n°1184..

Enfin, le salarié, bien que l’erreur de l’employeur lui cause un préjudice, ne peut lui opposer sa faute pour refuser de procéder au remboursement⁽⁴⁾Cass. soc. 30 septembre 2010, n°09-40114, Bull. n°208.

Il devrait toutefois pouvoir saisir le juge de la contestation, et devant le juge, il pourra comme tout débiteur, demander à bénéficier d’un délai de paiement sur le fondement de l’article 1244-1 du Code civil. Le salarié pourra également faire valoir devant le juge que la faute contractuelle de l’employeur lui a causé un préjudice (je pense au cas d’un salarié ayant souscrit un contrat de prêt immobilier sur la base du salaire erroné), les dommages-intérêts accordés par le juge venant alors se compenser totalement ou partiellement avec la créance de l’employeur.

De plus, le salarié a parfois intérêt à exposer directement le litige aux instances dirigeantes de l’entreprise car il peut arriver que le service RH n’ait pas retranscrit les termes du débat avec toute l’exactitude requise, notamment lorsque cela l’aurait contraint à admettre que le service des payes tient davantage du tirage du loto que de l’application rigoureuse des règles du droit du travail. Dans ce cas, l’employeur répond des fautes de ses préposés, fussent-ils DRH, et il doit s’attendre à ce que l’entreprise voie sa responsabilité engagée.