A tout instant y compris au dernier moment

La loi n°2007-293 du 5 mars 2007 a modifié l’article 388-1⁽¹⁾En gras les dispositions nouvelles. CODE CIVIL, Article 388-1, Loi nº 93-22 du 8 janvier 1993 art. 53 Journal Officiel du 9 janvier 1993 & Loi nº 2007-293 du 5 mars 2007 art. 9 Journal Officiel du 6 mars 2007:  « Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet.
   Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. Lorsque le mineur refuse d’être entendu, le juge apprécie le bien-fondé de ce refus. Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n’apparaît pas conforme à l’intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d’une autre personne.
   L’audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure.
   Le juge s’assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat« . du code civil afin d’imposer l’audition du mineur  qui en fait la demande, dans toutes les procédures le concernant. Cet ajout entérine la position adoptée par la Cour de cassation sur le fondement de la Convention de New York sur les droits de l’enfant du 20 novembre 1989⁽²⁾Convention de New York, article 12-2: « Les Etats parties garantissent à l’enfant qui est capable de discernement le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant, les opinions de l’enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité. A cette fin, on donnera notamment à l’enfant la possibilité d’être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l’intéressant, soit directement, soit par l’intermédiaire d’un représentant ou d’un organisme approprié, de façon compatible avec les règles de procédure de la législation nationale« .⁽³⁾Cass.civ.1re, 18 mai 2005, n°02-20613: Bull. civ. I, n°212; D. 2005 p.1909, note EGEA; D. 2006 p.1487, note COURBE; JCP 2005 II. 10015, concl. C. PETIT, note CHABERT. .

Aussitôt ce texte promulgué, les praticiens n’ont pas manqué de s’interroger sur les modalités pratiques de mise en œuvre de ce texte.

L‘une des premières décisions de la Cour de cassation relatives à l’application de l’article 388-1 a ainsi affirmé que la demande de l’audition de l’enfant pouvait intervenir même en cours de délibéré⁽⁴⁾Cass. civ. 1re, 15 avril 2010, n°09-14939., tandis qu’une autre est venu indiquer qu’un tiers n’était pas recevable à solliciter l’audition de l’enfant⁽⁵⁾Cass. civ. 1re, 19 septembre 2007, n°06-18379, Bull. n°286.. Le décret n° 2009-572 du 20 mai2009, aux articles 338-1 et s. du Code de procédure civile, a consacré le principe selon lequel l’audition de l’enfant en application de l’article 388-1 du Code civil devait être considérée comme une mesure d’instruction autonome obéissant à un régime procédural spécifique⁽⁶⁾V. J.-M. Hayat et N. Fricero, La réforme de l’audition de l’enfant en justice : un subtil équilibre entre l’intérêt supérieur de l’enfant et l’équité du procès, RJPF-2009-10/10. Pour une application, v. Cass. civ. 1re, 28 septembre 2011, n°10-23502. .

Le particularisme de la procédure applicable à l’audition de l’enfant se caractérise aussi par le fait que sa demande peut être présentée à tout moment de la procédure, ce que rappelle la première chambre civile de la Cour de cassation par un arrêt du 24 octobre 2012, n°11-18849, aux termes duquel  la « demande d’audition peut être présentée en tout état de la procédure et même, pour la première fois, en cause d’appel », et qui censure en conséquence une Cour d’appel ayant refusé de procéder à ladite audition au motif que le courrier de l’enfant n’avait été reçu au greffe que le lendemain de l’audience de plaidoirie.