L’un des arguments de défense invoqués par les prévenus de détention d’image pédopornographiques consiste à dire qu’ils n’avaient pas conscience de l’âge des personnes figurant sur les images. Cependant, en droit français, la seule possibilité de défense ouverte au prévenu est de démontrer que la personne représentée était majeure au moment de la fixation de l’image. Le droit américain est plus souple et admet que les images de synthèses puissent ne pas tomber sous le coup de la loi. Cette tolérance a cependant des limites et ne s’étend pas au cas où un montage est réalisé à partir de photos de visages d’enfant, ce, quel que soit le but poursuivi par l’auteur dudit montage.

Le droit français réprime la fixation ou l’enregistrement de l’image pornographique d’un mineur en vue de sa diffusion (C. pén., art. 227-23), la diffusion sur un réseau d’images pédopornographiques (C. pén., art. 227-23, al. 3 et al. 5) ainsi que la détention d’images pédopornographiques (C. pén., art. 227-23, al. 4). Le droit français réprime également le fait de détenir une image ou une représentation pornographique d’un mineur, même virtuelle.

Il en résulte que le droit pénal français place sur le même plan l’image et la représentation du mineur et réprime donc également les images et films de synthèse ou virtuelles, ce qui recouvrent donc également les dessins(1)V., en ce sens, E. WÉRY, Sexe en ligne : aspects juridiques et protection des mineurs, 2004, coll. Droit des technologies, LGDJ. La jurisprudence considère que la preuve de l’objectif de la diffusion illicite peut être déduite par la seule possession, par le prévenu, d’un ordinateur dont le contenu est libre d’accès sur internet via un logiciel de partage peer to peer(2)Crim. 29 mars 2006, n°05-83423, Bulletin criminel 2006 n°69 p. 267, AJ pénal 2006. 260.. Enfin, ces infractions sont également constituées en cas d’images pornographiques d’une personne dont l’aspect physique est celui d’un mineur, sauf s’il est établi que cette personne était âgée de dix-huit ans au jour de la fixation ou de l’enregistrement de son image.

Le droit américain semble moins sévère sans toutefois permettre n’importe quoi, comme en témoigne la décision confirmative rendue par une Cour fédérale d’appel le 9 novembre 2012(3)U.S. 6th Circuit Court of Appeals.. Pour aider à des accusés de pornographie enfantine à se défendre contre les accusations portées contre eux en démontrant qu’ils avaient pu, de bonne foi, se tromper sur l’âge des victimes, un sieur X…, juriste américain et expert en NTIC de son état, a imaginé de télécharger des images d’enfants à partir d’un site web pour effectuer des montages superposant des visages d’enfants sur le corps d’adultes accomplissant des actes sexuels. Le but du sieur X… était de démontrer que les défendeurs pouvaient de bonne foi ignorer qu’ils visionnaient  du matériel pédopornographique.
Lorsque les parents des enfants dont les images avaient été utilisées ont pris connaissance du montage, ils ont poursuivi le sieur X… sur le fondement du Code fédéral américain, titre 18, partie I, chapitre 110, §§.2252A (f) et 2255.
Le §. 2252A (f) prévoit un recours civil ouvert à « toute personne lésée » par la pornographie enfantine, tandis que le §.2255 prévoit un recours civil d’au moins 150.000 dollars en dommages-intérêts aux victimes mineures qui souffrent d’un préjudice causé par l’un des délits visés par le titre 18 du Code fédéral. Le tribunal de district a accordé un jugement sommaire aux parents et a condamné le sieur X… à leur verser 300.000 dollars de dommages et intérêts. Le sixième circuit a confirmé en estimant que si le sieur X… s’est senti obligé de faire valoir son point de vue sur la pornographie, il aurait pu utiliser les images d’adultes ou d’enfants virtuels. Au lieu de cela, il a choisi une option qui est explicitement interdite: son choix n’est donc pas protégée par le Premier Amendement.

Les commentaires sous l’article publié par l’American Bar Association indiquent que le sieur X… aurait été l’objet d’une attention toute particulière de la part des autorités fédérales parce que son argumentation aurait permis la relaxe au bénéfice du doute de nombres de détenteurs d’images illicites.

Rappelons également que si le droit américain semblait admettre, à l’époque des faits, que les images virtuelles ne tombaient pas sous le coup de la législation pénale, il en va différemment aujourd’hui, et en tout cas, le droit français réprime  toute représentation pédopornographique(4)sur cette question, v. sur le droit résultant de la décision de la Cour suprême, Ashcroft v. Free Speech Coalition, 535 U.S. 234, 258 (2002), Loewy, Arnold H., Taking Free Speech Seriously: The United States Supreme Court and Virtual Child Pornography (November 2002). UNC Public Law Research Paper No. 02-17. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=347961 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.347961 et sur le droit postérieur à 2008, Rogers, Audrey, Protecting Children on the Internet: Mission Impossible? (2009). Baylor Law Review, Vol. 61, 2009. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1330628 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1330628..

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