Les divorces transnationaux deviennent monnaie courante pour les juridictions. Si la question de la compétence des juridictions est aujourd’hui réglée dans l’Union européenne par le règlement communautaire Bruxelles 2 Bis, la détermination de la loi applicable au divorce est plus problématique. Le juge doit y procéder d’office dès lors que le dossier présente un élément d’extranéité. Lorsque différentes lois sont susceptibles d’être applicables, il y a conflit de lois, lequel doit être tranché selon les règles du droit international privé. L’enjeu peut être important pour les parties. Par exemple, le divorce pour faute est inconnu en droit allemand, tandis qu’en droit français, le divorce prononcé aux torts exclusifs de l’un des époux peut entraîner le rejet de sa demande de prestation compensatoire. En l’absence de convention bilatérale entre la France et l’Allemagne permettant de régler le conflit de lois, il y a lieu d’appliquer les règles de conflit de lois posées par l’article 309 du Code civil.
S’agissant d’un divorce franco-allemand, et dans le cas où les deux premiers alinéas de l’article 309 ne joueraient pas, il convient de rechercher quelle est la teneur du droit allemand pour déterminer si la loi allemande se reconnaît compétence pour régir le divorce(1)Pour une traduction des dispositions de DIP allemand relatives au droit de la famille, v. ici.. La règle de conflit de lois allemande en matière de divorce résulte de l’article 17 EGBBG (Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche = Loi d’introduction au Code civil allemand):
La traduction de ce texte est la suivante :
« (1) Le divorce relève du droit qui était compétent pour régir les effets généraux du mariage lors de l’introduction de la requête en divorce. Si ce droit ne permet pas la rupture de l’union, le divorce est régi par la loi allemande lorsque l’époux demandeur au divorce est allemand à ce moment ou l’était lors de la conclusion du mariage.
(2) En Allemagne, un mariage ne peut être dissoud que par un tribunal.
(3) Le devoir de secours relève du droit désigné par l’alinéa premier, première phrase; il n’est applicable que s’il est prévu par le droit de l’un des Etats dont l’un des époux est ressortissant au moment lors de l’introduction de la requête en divorce. Si un devoir de secours ne peut en résulter, alors la demande de l’époux est jugé selon le droit allemand,
1. si l’autre époux a acquis en Allemagne des droits à la retraite, ou
2. si les effets du mariage ont été régis pendant une partie du temps par un droit qui connaît le devoir de secours, pour autant que sa prise en compte ne soit pas contraire à l’équité au regard des relations économiques réciproques y compris durant la vie commune à l’étranger ».
La loi compétente pour régir les effets généraux du mariage (et donc le divorce) est elle-même définie par l’article 14 EGBGB qui dispose que :
« (1) Les effets généraux du mariage sont régis
1. par le droit de l’Etat duquel les deux époux sont ressortissants, ou bien étaient ressortissants pendant l’union lorsque l’un d’entre eux en a encore la nationalité,
2. par le droit de l’Etat dans lequel les deux époux ont leur résidence habituelle, ou bien dans lequel se trouve le premier domicile conjugal si l’un d’entre eux y a encore sa résidence habituelle, ou bien
3. les époux peuvent choisir le droit d’un Etat dont l’un a la nationalité lorsque les conditions de l’alinéa 1 phrase 1 ne sont pas réunies, et
1. qu’aucun époux n’est ressortissant de l’Etat dans lequel les époux ont leur résidence habituelle,
ou
2. que les époux n’ont pas leur résidence habituelle dans le même Etat.
Les effets du choix du droit applicable prennent fin lorsque les deux époux acquièrent une nationalité commune
4. Le choix de la loi applicable doit être porté dans un acte notarié.
S’il est dressé à l’étranger, il suffit qu’il respecte les conditions de forme d’un contrat de mariage selon le droit choisi ou selon le droit du lieu où est exprimé ce choix ».
