Intérêt de l’enfant, Kafala et consentement à l’adoption

Par un arrêt du 4 décembre 2013, n°12-26161, la première chambre civile de la Cour de cassation concrétise l’avis du 17 décembre 2012, par lequel elle indiquait l’absence d’obstacle  de principe à l’adoption d’un enfant étranger recueilli par kafala et devenu français par la suite, à charge cependant pour les juges du fond d’apprécier si les conditions de l’adoption plénière étaient réunies et si celle-ci était de l’intérêt supérieur de l’enfant compte tenu des circonstances de l’espèce.

La kafala est une institution de tradition musulmane qui permet le recueil légal d’un enfant par des tiers qui s’engagent à le prendre en charge, sans toutefois établir de lien de filiation⁽¹⁾Pour une étude de l’institution de la Kafala, v. Marie-Christine Le Boursicot, « La Kafâla ou recueil légal des mineurs en droit musulman : une adoption sans filiation », Droit et cultures (En ligne), 59 | 2010-1, mis en ligne le 06 juillet 2010, consulté le 10 décembre 2013. URL : http://droitcultures.revues.org/2138 .. Le droit français refuse de voir transformer cette situation en adoption parce que la loi personnelle de l’enfant ainsi recueilli prohibe l’adoption (article 370-3 alinéa 2 du Code civil français).

Sur le refus tant du juge français que du législateur de muer la kafala en adoption, je renvoie à ce billet⁽²⁾V. aussi le rapport de Madame le Conseiller Guyon-Renard préalable à l’avis de la Cour de cassation du 17 décembre 2012, ainsi que l’avis de l’avocat général, Monsieur Jean.. Le droit français a d’ailleurs été jugé compatible avec la Convention européenne de protection et de sauvegarde des droits de l’Homme⁽³⁾CEDH, 5e Sect. 4 octobre 2012, Harroudj c. France, Req. n° 43631/09, Nicolas Hervieu, «L’adoption internationale aux prises avec la kafala sous le regard européen», PDF, in Lettre «Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 8 octobre 2012, consulté le 11 décembre 2013. .

L’arrêt du 4 décembre 2013 concerne le cas d’un enfant semble-t-il retiré à sa mère parce que celle-ci ne disposait pas des moyens nécessaires à son entretien. Or, s’agissant d’un enfant devenu français, il convenait d’appliquer le droit français notamment au regard des conditions qu’il pose à l’adoption plénière.

L’article 348-2 du code civilprévoit que le consentement à l’adoption ne peut être donné par le conseil de famille comme en l’espèce que lorsque les père et mère de l’enfant sont décédés, dans l’impossibilité de manifester leur volonté ou s’ils ont perdu leurs droits d’autorité parentale ou encore lorsque la filiation de l’enfant n’est pas établie. Lorsque la filiation de l’enfant est établie à l’égard de l’un de ses parents, celui-ci donne son consentement à l’adoption conformément à l’article 348-1 du même code.

L’arrêt relève que la mère n’a jamais donné son consentement et que le recueil avait été motivé par sa situation matérielle, non par  un délaissement ou une volonté d’abandonner l’enfant. Au demeurant, il est possible que la démarche des Khafils dans cette affaire soit motivée par la volonté d’éviter les difficultés que rencontrent les familles qui recueillent ces enfants, dénoncées depuis longtemps par le Défenseur des enfants⁽⁴⁾V. par ex. la proposition de réforme visant à améliorer les droits et le statut juridique des enfants recueillis par Kafala en France (proposition de réforme 10-R009.. Ces difficultés, régulièrement dénoncées⁽⁵⁾V. par ex. les éléments repris à l’appui d’une proposition de loi visant à transformer la Kafala en adoption: « En pratique, il en résulte des difficultés quotidiennes pour les familles d’enfants, vis-à-vis des administrations et des organismes sociaux. Certes, le Conseil d’État à plusieurs reprises, a jugé que l’enfant recueilli en kafala a la possibilité d’entrer et de séjourner en France au titre du regroupement familial et au visa de la Convention européenne des droits de l’homme et plus précisément du droit au respect de la vie privée et familiale. Cependant, les problèmes de la vie quotidienne en France commencent alors. L’ouverture de certains droits sociaux est subordonnée à l’existence d’un lien familial juridiquement établi et les dispositions du code de la sécurité sociale sont à l’origine d’un contentieux important entre les familles et les caisses d’allocations familiales. Sur le plan de l’autorité parentale rien n’est clair, les juristes assimilant la kafala tantôt à une délégation d’autorité parentale, tantôt à une tutelle. Comment dans ces conditions, pouvoir demander aux administrations de faire produire ses pleins effets à la kafala prononcée en Algérie ou au Maroc (différents dans ces deux pays) en vertu du principe de l’autorité de la chose jugée à l’étranger en matière d’état des personnes ? Pourtant, ce serait là la seule solution juridique, mais pas pratique pour un sou, proposée par les services du ministère de la justice. En réalité, les enfants recueillis en kafala se trouvent aujourd’hui dans un statut précaire ; ils ne bénéficient pas des mêmes droits que tous les autres enfants résidant sur notre territoire, parce que ces droits reposent d’abord sur le lien de filiation qui les unit à un père et/ou une mère. Le nombre des visas délivrés pour ces enfants n’est pas communiqué. Mais selon les sources algériennes et marocaines, il se situerait entre 150 et 200 par an ». n’ont à ce jour pas été réglées. Pourtant, en opportunité, ne vaut-il pas mieux adapter quelque peu le droit français des prestations sociales plutôt que d’effacer un lien de filiation par une adoption plénière? D’un côté de la balance, on trouve la dignité de l’être humain, de l’autre des règlements administratifs poussiéreux.

Il est à noter que cet argument tiré du droit français de l’adoption a été soulevé par le Ministère public de Nouméa, et que la Cour de cassation a également fondé sa décision sur un motif de pur droit soulevé d’office, c’est-à-dire que le juge français manifeste sa volonté d’exercer un contrôle stricte sur ce type d’affaires afin d’éviter ce qui pourrait être qualifié de « commerce d’enfant ».

Il s’agit en effet de préserver les droits qu’un enfant tient tant de l’article 20 de la convention internationale de protection des droits de l’enfant que du droit français. Par ailleurs, il semble utile d’écarter l’argument du Parquet général de la Cour d’appel de Nouméa, indiquant qu’une mère marocaine, dont la loi nationale prohibe l’adoption, ne pouvait valablement à ce que son enfant, devenu français, soit adopté. En effet, il s’agit ici de donner un consentement dans le cadre d’une adoption auquel le droit français est applicable. Si la mère estimait devoir formuler un tel consentement, il serait alors à la fois conforme à la convention internationale des droits de l’enfant et au droit français, sous réserve de l’examen par le juge de l’opportunité de couper l’enfant de ses racines pour s’intégrer totalement à la culture du pays de ses parents adoptifs. Si au contraire, la mère refuse de donner son consentement à l’adoption, manifestant ainsi la volonté de maintenir un lien de filiation avec son enfant, l’adoption sera impossible.

Toutefois, le juge français pourrait passer outre ce refus, mais dans des conditions strictes, à savoir le désintérêt du parent envers l’enfant d’un degré tel qu’il risque de compromettre la santé ou la moralité de l’intéressé (art. 348-6 du Code civil). Ce désintérêt doit être volontaire, c’est-à-dire ne pas être la conséquence d’un état de fait non imputable au parent.

Ainsi, le désintérêt n’est pas démontré lorsque les parents de recueil ont empêché la mère de voir ses enfants⁽⁶⁾V. Cass. civ. 1re, 19 juill. 1989, n°87-14187, Bull. n°298. . De la même façon, la situation matérielle d’un parent qui ne peut assumer l’entretien de l’enfant ne caractérise pas un désintérêt au sens de ce texte⁽⁷⁾Pour un exemple, CA Paris, 21 juin 1988, Jurisdata n° 023599: n’est pas rapportée la preuve du désintérêt de la mère, qui n’avait pas visité ses enfants par suite de sa situation précaire et de son impossibilité de leur assurer un minimum de confort..

On le voit, le juge français veille à l’effectivité des droits reconnus aux enfants tant par les textes internationaux que par le droit interne. De façon plus large, cette problématique se rattache à celle du droit de l’enfant à son histoire personnelle, à sa connaissance et à sa prise en compte tant par la société d’origine que par la société d’accueil.

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