TVA, presse et Union européenne

Edit du 27 janvier: la Hollandie promet des miracles (proposition de loi du 24 janvier 2014,
tendant à harmoniser les taux de la taxe sur la valeur ajoutée applicables à la presse imprimée et à la presse en ligne). Sauf à ce que les Français aient d’ores et déjà obtenu l’accord de Bruxelles sur l’uniformisation du taux de TVA réduit entre la presse écrite et la presse numérique, la France va ENCORE se faire tatanner par l’Union européenne, et si la loi est votée, peut-être même par le Conseil constitutionnel (cc @RaphaelVuitton). Voir aussi le communiqué de presse commun du MinEFi et du Ministère de la Culture et de la Communication, du 13 décembre dernier, qui annonce le ralliement de l’Allemagne à la position française et leur volonté d’amener Bruxelles à un accord.

Twitter bruisse de l’attaque portée par l’administration fiscale à l’encontre de la presse libre. Il semble toutefois nécessaire de préciser quelques détails.

Depuis longtemps, dans le but d’assurer une presse libre et indépendante, certaines dispositions fiscales avantageuses ont été édictées⁽¹⁾Lamy Droit des Médias et de la Communication, n°215-2., complétées par des subventions directes. L’idée est que le pluralisme de la presse est de nature à assurer au public une information de qualité ou au moins suffisamment diversifiée pour que le débat nécessaire à une société démocratique puisse avoir lieu. Cette idée est défendue, tant par la constitution française⁽²⁾Article 4 de la constitution de 1958, ainsi que les articles 10 et 11 de la DDHC de 1789. que par l’article 10 de la CEDH et l’article 11 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (CDFUE), aux termes duquel: « 1. Toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontières. 2. La liberté des médias et leur pluralisme sont respectés »⁽³⁾Sur la portée juridique de la charte, v. ici. A noter, la Charte s’applique aux institutions de l’Union, mais aussi aux Etats membres lorsqu’ils mettent en œuvre le droit de l’Union: Sébastien Platon, La Charte des droits fondamentaux et la « mise en œuvre » nationale du droit de l’Union : précisions de la Cour de justice sur le champ d’application de la Charte, 19 AVRIL 2013, RDLF 2013, CHRON. N°11. .

Les aides publiques à la presse⁽⁴⁾Ces aides et leur coût pour l’Etat sont indiquées dans le rapport de la Cour des comptes du 18 septembre 2013, repris par la presse, notamment ici. Pour une description des différentes aides aux médias, v. Emmanuel DERIEUX, Les aides publiques aux médias Objectifs, effets et réalités, Revue Lamy Droit de l’Immatériel 2010, 61. sont la concrétisation de cet objectif de préservation du pluralisme consacré par le droit national et international des droits fondamentaux, complété par un corps de règles visant à garantir l’indépendance et la transparence financière des entreprises de presse et à prévenir leur concentration excessive.

L’article 298 septies du CGI prévoit un taux de TVA dérogatoire de 2,10% au profit de la presse, ou plutôt, au profit des publications qui remplissent les conditions prévues par les articles 72 et 73 de l’annexe III du CGI (ici). En très résumé, la TVA est un impôt payé par le consommateur final et assis sur la valeur du bien ou du service qu’il paye par l’application d’un certain pourcentage⁽⁵⁾Pour en savoir davantage, v. ici.. Lorsque l’Etat veut favoriser certains biens ou services, il permet l’application d’un pourcentage réduit⁽⁶⁾Par ex. la TVA à 5,5% dans la restauration qui a permis de créer plein d’emplois, comme chacun sait.. Comme la TVA est l’impôt qui finance l’Union européenne, ainsi que l’un des instruments dont l’Etat dispose pour influencer le marché, ses règles sont fixées depuis longtemps par l’Union Européenne afin de garantir les mêmes règles du jeu au sein du marché européen. L’UE fixe les règles, mais la TVA est perçue par chaque Etat membre dans le cadre posé par l’UE⁽⁷⁾Pour un résumé de la législation européenne en la matière, v. ici..

Le texte français vise seulement les entreprises de presse, sans distinguer entre presse écrite et presse en ligne. L’administration fiscale, par la voie de son ministre de l’époque, a répondu à une question parlementaire en 2000 pour indiquer que la presse en ligne est assimilée à la fourniture d’un service numérique au sens du droit européen, de sorte qu’il était impossible de déroger au taux de TVA⁽⁸⁾Réponse publiée au JORF du 21 août 2000, p.4937: « L’application du taux réduit de la taxe sur la valeur ajoutée aux journaux et périodiques électroniques serait contraire au droit communautaire. En effet, si la liste des biens et services que les Etats membres de l’Union européenne peuvent soumettre au taux réduit mentionne bien les « journaux et périodiques », cette notion recouvre seulement la presse écrite, à l’exclusion de tous les autres supports de presse, et notamment les supports électroniques. A cet égard, la fourniture de données s’analyse en une prestation de services et n’est pas assimilable à la livraison d’un journal écrit. L’application du taux de 2,10 % à la presse écrite tient à la situation particulière de cette forme de presse : ce taux est en effet justifié par les contraintes spécifiques à la presse écrite, notamment en ce qui concerne la distribution et le portage que n’ont pas à supporter les autres modes de diffusion de l’information »., actuellement fixée par la Directive 2006/112/CE⁽⁹⁾Préambule de la Directive 2006/112/CE, 4°: « La réalisation de l’objectif de l’instauration d’un marché intérieur suppose l’application, dans les États membres, de législations relatives aux taxes sur le chiffre d’affaires ne faussant pas les conditions de concurrence et n’entravant pas la libre circulation des marchandises et des services. Il est donc nécessaire de réaliser une harmonisation des législations relatives aux taxes sur le chiffre d’affaires au moyen d’un système de taxe sur la valeur ajoutée, ayant pour objet l’élimination, dans toute la mesure du possible, des facteurs qui sont susceptibles de fausser les conditions de concurrence, tant sur le plan national que sur le plan communautaire »..

Les textes pertinents semblent donc découler, non du CGI, mais de la Directive 2006/112/CE, notamment l’article 98 et l’annexe III 6° (presse écrite) et 8° (TV et radio) qui autorise les Etats membres à prévoir un taux de TVA réduit sur ces activités, mais exclut expressément tout aménagement au profit d’une activité qui ne figurerait pas sur la liste de l’annexe III (art.98, al.2 et 3). L’article 24 de la directive définit ce qu’il faut entendre par prestation de service, ainsi que la notion de service de télécommunication. La spécificité des services de communication électroniques n’est envisagée par la directive que sous l’angle de la détermination de l’Etat d’imposition (art.56 1. k).

Il doit également être relevé d’emblée que le régime des taux réduits de TVA déroge à la règle générale selon laquelle le taux normal de TVA s’applique. Selon une jurisprudence constante, les dispositions qui ont le caractère de dérogation à un principe doivent être interprétées de manière stricte, ce qui s’applique également aux taux réduits de TVA⁽¹⁰⁾CJUE, 18 janvier 2001, Commission/Espagne, C-83/99, et, plus récemment, du 18 mars 2010, Erotic Center, C?3/09. .

En outre, l’article 98, al.2 interdit formellement toute aménagement au profit des activités visées à l’article art.56 1. k. La solution s’explique par la volonté de l’Union d’éviter tout dumping économique par l’intermédiaire des services de commerce en ligne. Mais comme la presse numérique entre dans cette catégorie, elle se trouve ainsi de fait pénalisée par rapport à la presse papier.

Concrètement, cela signifie que l’acheteur ou l’abonné d’une publication en ligne ne bénéficierait plus d’un taux de TVA à 2,10% mais devrait payer 19,6%. L’application rétroactive de cette solution risque de mettre en difficulté les entreprises de presse en ligne, puisqu’elles devront reverser une TVA qu’elles n’ont pas perçue (la différence entre 2,10% et 19,7%). Tout aussi concrètement, si la France n’applique pas la directive, elle s’expose à un recours en manquement⁽¹¹⁾Ainsi, la Commission européenne a saisi les juridictions européennes d’une procédure en manquement à l’encontre de l’Espagne en reprochant à cet Etat une application trop large du taux réduit de TVA pouvant bénéficier aux produits pharmaceutiques et à certains dispositifs médicaux: conclusions de l’Avocat général, M. Niilo Jääskinen présentées le 25 octobre 2012, Affaire C?360/11, Commission européenne contre Royaume d’Espagne. La commission a également saisi la Cour en raison de la disposition de droit français qui aligne le livre numérique sur le livre papier comme l’indique une réponse à une question parlementaire de l’été 2013. Voir aussi le communiqué de presse du 3 juillet 2012 de la Commission européenne: La Commission interroge la France et le Luxembourg sur le taux réduit de TVA appliqué aux livres numériques – IP/12/740 ainsi que le communiqué de presse du 21 février 2013 par lequel la Commission annonce la saisine de la CJUE. Il semble que le cas du livre numérique ne soit pas exactement comparable à celui de la presse car la commission invoque une distorsion de concurrence entre libraires au sein de l’UE alors que la presse est essentiellement nationale..

La saisine des juridictions européennes par la Commission est sans doute la raison du sursaut de l’administration fiscale concernant Médiapart et non une volonté de faire taire la presse libre. Tout au plus peut-on observer une volonté de tirer un trait sur les promesses des politiques concernant le numérique, promesses qu’ils n’ont pas su ou pas voulu défendre efficacement à Bruxelles. Rappelons que s’agissant de la restauration, un taux de TVA à 5,5% a été obtenu, avec les conséquences que l’on sait pour l’économie française et le progrès du genre humain.

De plus, en cas de refus d’application du droit européen par un Etat membre, celui-ci peut être condamné à payer de lourdes amendes comme cela a été le cas de la France en raison de l’absence de transposition des directives pêche⁽¹²⁾Par arrêt de la Cour de justice européenne du 12 juillet 2005, la France a été condamnée à une amende de 20 millions d’euros et une astreinte semestrielle de 57,8 millions d’euros, au motif qu’elle n’assurait pas un contrôle correct des activités de pêche par rapport aux exigences de la réglementation européenne. .

Précisons également que les Etats ne sont jamais condamnés directement, dans le style « tu n’as pas vu le panneau de stationnement interdit, mais tu dois payer tout de suite l’amende de 50 millions d’euros ». Les règles de l’UE sont produites par les Etats membres et adoptées par eux, la Commission européenne prévient et négocie avant tout recours juridictionnel. Donc quand un Etat se fait condamner, c’est pas juste parce qu’il a fait une erreur, mais parce que délibérément, il a refusé d’appliquer la règle commune (et en France, c’est souvent parce que nos politiques ne veulent pas expliquer les tenants et aboutissants d’un problème et préfèrent expliquer les débâcles qui s’ensuivent par la malveillance de Bruxelle).

Si Médiapart se trouve en difficulté aujourd’hui, c’est parce que nos politiques de l’époque ont fait des promesses fiscales qu’ils n’ont pas été en mesure de tenir, et encore eut-il fallu qu’ils s’en donnent les moyens.

L’article 100 de la directive TVA offre bien un début de piste de solution: « Sur la base d’un rapport de la Commission, le Conseil réexamine tous les deux ans, à partir de 1994, le champ d’application des taux réduits. Le Conseil peut, conformément à l’article 93 du traité, décider de modifier la liste des biens et des services figurant à l’annexe III« .

Il serait donc possible de demander à l’Union européenne l’application d’un taux de TVA réduit au profit de la presse numérique. Toutefois, cette modification ne changera rien pour le passé d’une part, d’autre part en 2009, les taux réduits ont été « mis à jour » par l’Union européenne, notamment à propos de la restauration sans que la question des publications numériques soit traitée⁽¹³⁾Directive 2009/47/CE du 5 mai 2009 modifiant la directive 2006/112/CE en ce qui concerne les taux réduits de taxe sur la valeur ajoutée.. La question a d’ailleurs déjà fait l’objet de discussions⁽¹⁴⁾Rapport issu de la réflexion sur les aides à la presse, 2 mai 2013 ; Communiqué min. Culture et Communication, 2 mai 2013., notamment dans l’instruction fiscale de 2012. Il semble cependant, à la lecture du règlement d’exécution n°282/2011 du 15 mars 2011 portant mesures d’exécution de la directive 2006/112/CE relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée, art. 7, que  les services de communication électronique demeurent exclus du champ d’application du taux réduit de TVA⁽¹⁵⁾Plus précisément, la directive 2006/112/CE indique à l’article 98 que les taux réduits sont inapplicables aux services visés à l’article 56 1. k, lesquels sont listés à l’annexe 2 (notamment, « la fourniture d’images, de textes et d’informations, et mise à disposition de bases de données »), annexe qui a été complétée par le règlement 2011, page 15 pour préciser la liste indicative de l’annexe II en y ajoutant « Point 3 de l’annexe II de la directive 2006/112/CE: c)  contenu numérisé de livres et autres publications électroniques; d)  abonnement à des journaux et à des périodiques en ligne; e)  blogs et statistiques de fréquentation de sites internet; f)  informations en ligne, informations routières et bulletins météorologiques en ligne… ». Au passage, j’ai l’impression que l’internet français va sentir passer le boulet de la TVA dans pas longtemps et que le montant réclamé à Mediapart, à côté, ça va être du pipi de chat, #jdçjdr.

Pourtant, dans la mesure où la presse est essentiellement nationale, le fait d’accorder un taux réduit de TVA à la presse en ligne ne semble pas devoir altérer la concurrence dans cette branche et on ne voit pas bien pourquoi la Commission est aussi ferme sur sa position. La seule explication possible serait le constat que les Français préfèrent globalement lire la presse étrangère plutôt que la presse française en raison peut-être du constat qu’on y trouve des informations non traitées? Et dans ce cas, le maintien de la position de la Commission permettrait à la fois de ne pas subventionner une presse insatisfaisante et de ne pas fausser les règles de la concurrence entre presse française et presse des autres pays de l’Union.

Un autre élément tiré du droit européen pourrait apporter une solution. En effet, le système commun de TVA de l’Union européenne doit en principe aboutir à une neutralité concurrentielle, en ce sens que sur le territoire de chaque État membre les biens et les services semblables supportent la même charge fiscale⁽¹⁶⁾Considérant 7 du préambule de la directive TVA.. Il est de jurisprudence constante que l’introduction et le maintien de taux réduits de TVA ne sont admissibles que s’ils ne méconnaissent pas le principe de la neutralité fiscale⁽¹⁷⁾CJUE, 3 avril 2008, Zweckverband zur Trinkwasserversorgung und Abwasserbeseitigung Torgau-Westelbien, C-442/05, Rec. p. I-1817, point 42 et jurisprudence citée.. Le Syndicat de la presse indépendante d’information en ligne estime donc que la France est parfaitement en droit d’appliquer le même taux réduit de TVA à la presse en ligne et à la presse papier⁽¹⁸⁾Chronique de Maurice Botbol, Président, Syndicat de la presse indépendante d’information en ligne, Spiil, 04/11/13 11:27, TVA de la presse numérique : qui sont les hors-la-loi ? . , sur la base d’un arrêt de la CJUE, à propos d’une taxation différente entre jeux de hasard⁽¹⁹⁾CJUE, 10 novembre 2011, Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs c. The Rank Group plc, affaires jointes C?259/10 et C?260/10. C’est cet arrêt qui fonde la position du SPIIL, ce qui est bien plus efficace, juridiquement parlant, qu’un quelconque rescrit fiscal de l’administration fiscale dont la Commission n’a strictement rien à faire et qui n’aurait pas permis à la France d’échapper à une colossale amende le cas échéant.. Dans cette affaire, un organisme de jeu a demandé le remboursement de la TVA qu’il avait acquitté en se fondant sur le fait que différents types de mc-bingo et de machines à sous étaient traités de manière différente dans la réglementation relative à la TVA bien qu’ils fussent comparables, voire identiques, du point de vue du consommateur, et que, partant, la soumission à la TVA de certains types de mc-bingo et de machines à sous violait le principe de neutralité fiscale.

Selon la Cour, « le principe de neutralité fiscale doit être interprété en ce sens qu’une différence de traitement au regard de la TVA de deux prestations de services identiques ou semblables du point de vue du consommateur et satisfaisant aux mêmes besoins de celui-ci suffit à établir une violation de ce principe« . La Cour explique ensuite (point 45 et s.) dans quelle mesure des services sont ou non de même nature.

L’interprétation du SPIIL de cet arrêt est peut-être exacte, mais j’observe que l’une des questions posées à la Cour était de savoir si un assujetti pouvait être remboursé de l’impôt payé alors qu’un autre assujetti n’avait pas été taxé en raison d’une tolérance administrative illégale. La réponse est que l’illégalité de la pratique administrative ne justifie pas de créer une exonération.

La solution ne serait donc pas de faire bénéficier tout le monde de l’avantage fiscal considéré, à savoir le taux réduit de TVA (la directive permet, mais elle n’impose pas), mais bien de taxer tout ceux qui ne l’étaient pas jusqu’alors, voir de récupérer les impôts non perçus. L’argumentaire fondé sur la rupture d’égalité entre presse en ligne et presse écrite pourrait donc aussi conduire l’Union européenne à considérer que l’application du taux réduit de TVA n’est pas possible sauf à réaliser une distorsion de concurrence qu’il s’agisse de la presse écrite comme de la presse en ligne, avec éventuellement une régularisation rétroactive d’un taux de TVA de 19,6% appliqué à l’ensemble de la presse française (il semble que d’autres pays européens ne fassent pas bénéficier leur presse d’un taux réduit, c’est donc possible économiquement parlant).

Par ailleurs, il peut être soutenu qu’il existe un traitement clairement discriminatoire de la presse en ligne par rapport à la presse écrite, dans la mesure où celle-ci bénéficie déjà d’aides publiques substantielles (presque 350 millions d’euros), ce qui porte atteinte au principe de pluralisme de la presse, garanti par la charte des droits fondamentaux de l’UE. On peut d’ailleurs se demander si le régime français d’aides à la presse est bien eurocompatible puisque les aides d’Etat sont en principe interdites⁽²⁰⁾« …Dans la mesure où elles affectent les échanges entre les États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit, qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions » ( art. 107 § 1) TFUE., sauf cas particulier prévu par le droit européen ou sur dérogation spéciale de la Commission européenne (art.108, TFUE)⁽²¹⁾Tout, tout, tout, vous saurez tout sur le droit de l’Union, cf. L’Union européenne, Jean-Louis Clergerie, Annie Gruber, Patrick Rambaud, Précis Dalloz, Paris, 2012, 9e édition, pp.422-431. . La Commission européenne peut être saisie de ce genre de question⁽²²⁾V. par ex. une procédure d’enquête à propos des aides aux clubs de football espagnols. et peut saisir la CJUE⁽²³⁾V. par ex. à propos de la subvention accordée à France Télévision pour compenser la perte de recette publicitaire à la suite de la décision du Président Nicolas Sarkozy de supprimer la publicité sur les chaînes publiques. L’ensemble de la procédure suivie est décrite sur le site de la DG concurrence, à savoir demande de l’Etat, décision de la Commission, le cas échéant décision de la CJUE, et publication au JOUE. Tout est public, ce qui tranche avec l’opacité du système des aides allouées à la presse écrite. Mais peut-être cela s’explique-t-il par une subtilité du droit des aides d’Etat.. Dans ce cas, la Commission va examiner de très près les comptes de toutes les entreprises de presse françaises ayant bénéficié d’aides. Si jamais la Commission estime que les aides accordées à la Presse sont illégales, la France devra demander leur remboursement, rétroactivement⁽²⁴⁾V. la procédure décrite ainsi. Selon un arrêt du Conseil d’Etat du 30 décembre 2011, la récupération des aides illégales par l’administration est soumise à un délai de prescription de dix ans, CE, 30 décembre 2011, Centre d’exportation du livre français, n° 274923, note Arnaud Charvin ..

Au demeurant, et bien qu’il soit effectivement démocratiquement utile de soutenir la presse, il me semble que son indépendance serait mieux assurée si ce système d’aides, dépendant essentiellement du pouvoir politique et assez opaque selon la Cour des Comptes, se trouvait réformé. La plainte commune concernant la piètre qualité de la presse française ainsi que sa frilosité vis-à-vis des politiques, qui constitue une spécificité française, trouve peut-être sa source dans ce jeu d’intérêts croisés. Mais ce nettoyage ne se fera pas au seul détriment de la presse en ligne.

En tout état de cause, seule l’Union européenne peut faire évoluer la législation fiscale à l’heure actuelle, la solution est donc à trouver à Bruxelles ou à Luxembourg, non à Paris⁽²⁵⁾Edit du 3 janvier 2014: v. Olivier de MATTOS, Un groupe d’experts européens sur la fiscalité de l’économie numérique, Communication Commerce électronique n° 12, Décembre 2013, alerte 82.. Le seul point sur lequel Paris pourrait éventuellement intervenir serait de réaffecter à la presse en ligne tout ou partie des aides attribuées à la presse écrite ou d’attribuer une subvention de secours aux entreprises mises en danger par l’application du droit fiscal, sous réserve évidemment que cette aide d’Etat soit avalisée par la Commission européenne.

Outre les recours juridictionnels dans le cadre de la saisine de la Cour par la Commission, il est aussi envisageable de mettre en œuvre le droit de pétition européenne. En effet, les conditions quantitatives qui encadrent le droit d’initiative européenne sont de nature à montrer à l’Union européenne la position des citoyens sur cette question (un million de signatures, de 7 pays de l’UE). Dans la mesure où les mouvements citoyens européens passent aujourd’hui par l’information numérique et par internet, cela pourrait avoir du sens de demander par ce biais à la Commission européenne d’adapter la règlementation de la TVA pour faire bénéficier la presse en ligne du même taux réduit que la presse écrite.

Ha, au fait, savez-vous que l’inventeur de la TVA est français? En France, on n’a pas de pétrole, on est incapable de travailler avec Bruxelles, de respecter les règles et de faire des promesses qu’on soit en mesure de tenir, mais on a des idées!