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Kafala et droit européen des étrangers

Le droit de l’Union régit en grande partie l’entrée et le séjour non seulement des citoyens européens qui exercent leur droit à la libre circulation mais aussi l’entrée et le séjour des membres de leur famille et ceux des ressortissants de pays tiers.

La Cour de justice a donc été amenée à préciser les conditions dans lesquelles un enfant ayant fait l’objet d’un recueil légal – kafala de droit algérien – peut se voir accorder un droit de séjour sur le territoire d’un Etat membre.

Comme exposé ici, la kafala est une institution propre aux pays de tradition musulmane, par laquelle un enfant est confié à une ou des personnes qui s’engagent  assurer son entretien1)Pour aller plus loin, v. Le Boursicot Marie-Christine, « Les enfants recueillis en Kafala par des ressortissants français », Journal du droit des jeunes, 2006/10 (N° 260), p. 46-49. DOI : 10.3917/jdj.260.0046. URL : https://www.cairn.info/revue-journal-du-droit-des-jeunes-2006-10-page-46.htm Marie-Christine Le Boursicot, « La Kafâla ou recueil légal des mineurs en droit musulman : une adoption sans filiation », Droit et cultures [En ligne], 59 | 2010-1, mis en ligne le 06 juillet 2010, consulté le 08 avril 2019. . Plus précisément, la kafala est définie par l’article 116 du Code de la famille algérien comme “l’engagement de prendre bénévolement en charge l’entretien, l’éducation et la protection d’un enfant mineur au même titre que le ferait un père pour son fils” mais sans établir de lien de filiation. En conséquence, le refus de muer la kafala en adoption n’est pas contraire à l’article 8 de la convention européenne de protection et de sauvegarde des droits de l’Homme2)CEDH,  Cinquième Section, 4 octobre 2012, Harroudj c/ France, Req. n° 43631/09. La conformité à la Convention européenne des droits de l’homme de l’interdiction d’adoption d’enfants recueillis en kafala : réflexions de droit international privéublié le 30 novembre 2012, (lien) consulté le 8 avril 2019; Nicolas Hervieu, « L’adoption internationale aux prises avec la kafala sous le regard européen » [PDF] in Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 8 octobre 2012, consulté le 8 avril 2019; Saadi Nacira. L’institution de la kafala en Algérie et sa perception par le système juridique français. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 66 N°1,2014. pp. 99-127. DOI : https://doi.org/10.3406/ridc.2014.20344 (lien) consulté le 8 avril 2019; Caroline Siffrein-Blanc, “Le refus de métamorphoser une Kafala en adoption n’est pas contraire aux droits fondamentaux”, RDLF 2012, chron. n°25 (www.revuedlf.com), lien vers l’article, consulté le 9 avril 2019. CEDH, 16 décembre 2014, Chbihi Loudoudi e.a. c. Belgique, requête 52265/10 . Or cette situation pose aux intéressés toute une série de problèmes pratiques 3)Pour une série de décisions illustrant les différents problèmes, v. le site du défenseur des droits français., dont celui de l’obtention du permis d’entrée et de séjour sur le territoire européen de l’enfant recueilli par kafala.

Par un arrêt du 26 mars 2019, aff. C-129/18, SM contre Entry Clearance Officer, UK Visa Section, la Cour de Justice de l’Union européenne répond à une question préjudicielle portant sur le point de savoir si un enfant recueilli par voie de kafala de droit algérien peut bénéficier d’un droit d’entrée et de séjour sur le territoire européen en tant que “membre de la famille” d’un citoyen européen au sens de la directive 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au droit des citoyens de l’Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres.

En l’espèce, l’administration britannique a refusé d’octroyer à l’enfant recueilli par kafala un permis d’entrée sur le territoire du Royaume-Uni en qualité d’enfant adoptif d’un ressortissant de l’Espace économique européen. L’article 2 de la directive indique en effet de façon limitative ce qu’il faut entendre par “membre de la famille“. Les tuteurs légaux, de nationalité française, se sont mariés en Grande-Bretagne en 2001, et entendaient y vivre avec l’enfant recueilli. Ce dernier, né en Algérie en 2010, et a été abandonné à la naissance par ses parents biologiques.

Par acte du président du tribunal de Boufarik (Algérie), du 22 mars 2011, l’enfant a été placé sous la tutelle des époux M. conformément au droit algérien de la kafala, et une décision du tribunal de Tizi Ouzou (Algérie) du 3 mai 2011, a conféré à l’enfant le nom de famille des époux M.

Le refus de permis d’entrée a été motivé par le fait que la kafala n’est pas une adoption, et que, par ailleurs, les capacités parentales des candidats auraient été soumis à un examen moins strict que celui subi par les candidats à l’adoption en Grande-Bretagne.

Finalement saisie, la Cour suprême britannique pose à la CJUE la question suivante:

« 1)      L’enfant placé sous la tutelle légale permanente d’un citoyen ou de citoyens de l’Union, au titre de la kafala ou d’une mesure équivalente prévue par la loi [de son pays d’origine], est-il un “descendant direct” au sens de l’article 2, point 2, sous c), de la directive 2004/38 ?

2)      Les autres dispositions de cette directive, en particulier ses articles 27 et 35, peuvent-elles être interprétées de telle manière que l’entrée de tels enfants sur le territoire soit refusée s’ils sont victimes d’exploitation, d’abus ou de la traite des enfants ou s’ils risquent de l’être ?

3)      Avant de reconnaître un enfant, qui n’est pas le descendant par les liens du sang d’un [citoyen de l’Union], comme un descendant direct au titre dudit article 2, point 2, sous c), un État membre est-il en droit d’examiner si la procédure aux fins de placement de l’enfant sous la tutelle ou la garde de ce [citoyen de l’Union] était de nature telle qu’elle a suffisamment pris en compte l’intérêt supérieur de l’enfant ? »

Il convient en effet de relever que l’institution de la kafala est détournée de ses fins et utilisée pour le trafic d’êtres humains, tout spécialement dans les Etats du Golfe (Qatar, Arabie saoudite 4)Pour un exemple d’invocation des abus de la kafala comme motif de protection internationale, v. Trib. adm. lux. 14 oct. 2014, n°35570 du rôle., Bahrain, etc.), au Liban, en Jordanie 5)Kafala System – A Gateway to Slavery, | 2018.. Des jeunes femmes, destinées au travail domestique, sont ainsi “placées” chez leur tuteur, et exploitées6)The ugly face of the kafala system., voire violées et tuées, sans possibilité de quitter leur place, ou de s’enfuir, et sans protection légale contre les multiples abus dont elles sont victimes7)The Middle East’s Kafala System Imprisons Millions of Women. Domestic workers face abuse and exploitation at the hands of their employers MORGAN MEAKER8)Trapped by the system, Ethiopian workers in Lebanon see no freedom, Heba Kanso, Reuter, 15 février 2018..

Une campagne est actuellement en cours pour obtenir une réforme de l’institution de la Kafala pour remédier à ces abus, alors que les timides réformes engagées par certains Etats sont loin d’assurer la sécurité des travailleurs victimes de ces trafics (clic).

Cet état de fait explique sans doute la très grande prudence de la Cour anglaise dans l’examen de la demande des requérants, alors que sa décision fera jurisprudence pour tous les cas de kafala, y compris les éventuels cas d’esclavage moderne ou de trafic d’êtres humains.

La Cour de Justice relève, de façon prévisible, que la notion de kafala est exclusive de tout lien de filiation, de sorte que l’enfant n’entre pas dans les prévisions de l’article 2 de la directive9)point 45: “À titre liminaire, il ressort des éléments du dossier soumis à la Cour que, comme l’a relevé M. l’avocat général aux points 36 à 38 de ses conclusions, la kafala constitue, en vertu du droit algérien, l’engagement d’un adulte, d’une part, de prendre en charge l’entretien, l’éducation et la protection d’un enfant, au même titre que le ferait un parent pour son enfant, et, d’autre part, d’exercer la tutelle légale sur cet enfant. À la différence d’une adoption, laquelle est interdite par le droit algérien, le placement d’un enfant sous kafala ne confère pas à l’enfant le statut d’héritier du tuteur. Par ailleurs, la kafala cesse à la majorité de l’enfant et est révocable à la demande des parents biologiques ou du tuteur.” Point 52: “À cet égard, il y a lieu de relever que la notion de « descendant direct » renvoie communément à l’existence d’un lien de filiation, en ligne directe, qui unit la personne concernée à une autre personne. En l’absence de tout lien de filiation entre le citoyen de l’Union et l’enfant concerné, ce dernier ne saurait être qualifié de « descendant direct » du premier, au sens de la directive 2004/38.”.

En revanche, l’enfant est susceptible d’entrer dans le champ de l’article 3 de la directive, qui dispose que “l’État membre d’accueil favorise, conformément à sa législation nationale, l’entrée et le séjour des personnes suivantes: a) tout autre membre de la famille, quelle que soit sa nationalité, qui n’est pas couvert par la définition figurant à l’article 2, point 2), si, dans le pays de provenance, il est à charge ou fait partie du ménage du citoyen de l’Union bénéficiaire du droit de séjour à titre principal, ou lorsque, pour des raisons de santé graves, le citoyen de l’Union doit impérativement et personnellement s’occuper du membre de la famille concerné; (…) L’État membre d’accueil entreprend un examen approfondi de la situation personnelle et motive tout refus d’entrée ou de séjour visant ces personnes“.

La marge d’appréciation de l’Etat, dans l’examen de la demande de titre de séjour, est délimitée par les garanties des droits fondamentaux et par l’intérêt supérieur de l’enfant. La Cour de Justice souligne que l’Etat membre “doit prendre en considération, notamment, l’âge auquel l’enfant a été placé sous le régime de la kafala algérienne, l’existence d’une vie commune que l’enfant mène avec ses tuteurs depuis son placement sous ce régime, le degré des relations affectives qui se sont nouées entre l’enfant et ses tuteurs ainsi que le niveau de dépendance de l’enfant à l’égard de ses tuteurs, en ce que ceux-ci assument l’autorité parentale et la charge légale et financière de l’enfant. Dans le cadre de ladite appréciation, il y a également lieu de tenir compte des éventuels risques concrets et individualisés que l’enfant concerné soit victime d’abus, d’exploitation ou de traite. De tels risques ne sauraient, toutefois, être présumés au regard du fait que la procédure de placement sous le régime de la kafala algérienne est basée sur une évaluation de l’aptitude de l’adulte et de l’intérêt de l’enfant qui serait moins approfondie que la procédure menée, dans l’État membre d’accueil, pour les besoins d’une adoption ou d’un placement d’enfant ou du fait que la procédure prévue dans la convention de La Haye de 1996 n’a pas été appliquée en l’absence de ratification de cette convention par l’État tiers concerné. De telles circonstances doivent, au contraire, être mises en balance avec les autres éléments de fait pertinents, tels que ceux exposés au point précédent.

Lorsqu’il résulte de l’examen par l’Etat que l’enfant a bien été recueilli dans son intérêt10)L’enfant doit en principe être entendu, par application de la Convention internationale relative aux droits de l’enfant: Comité des droits de l’enfant, 27 septembre 2018, Y.B. ET N.S. c. Belgique, Communication n°12/2017V. à ce sujet C. Flamand, « L’enfant comme acteur du processus décisionnel migratoire », Cahiers de l’EDEM, février 2019. par des personnes aptes à s’en occuper, celui-ci doit alors être considéré comme un “membre de la famille” au sens de l’article 3 de la directive, et avoir le droit de séjour qui en découle. Il est bien évident que sans contrôle strict de la part de l’Etat d’accueil, et ce dans la durée, le risque de trafic humain persiste.

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References   [ + ]

1. Pour aller plus loin, v. Le Boursicot Marie-Christine, « Les enfants recueillis en Kafala par des ressortissants français », Journal du droit des jeunes, 2006/10 (N° 260), p. 46-49. DOI : 10.3917/jdj.260.0046. URL : https://www.cairn.info/revue-journal-du-droit-des-jeunes-2006-10-page-46.htm Marie-Christine Le Boursicot, « La Kafâla ou recueil légal des mineurs en droit musulman : une adoption sans filiation », Droit et cultures [En ligne], 59 | 2010-1, mis en ligne le 06 juillet 2010, consulté le 08 avril 2019.
2. CEDH,  Cinquième Section, 4 octobre 2012, Harroudj c/ France, Req. n° 43631/09. La conformité à la Convention européenne des droits de l’homme de l’interdiction d’adoption d’enfants recueillis en kafala : réflexions de droit international privéublié le 30 novembre 2012, (lien) consulté le 8 avril 2019; Nicolas Hervieu, « L’adoption internationale aux prises avec la kafala sous le regard européen » [PDF] in Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 8 octobre 2012, consulté le 8 avril 2019; Saadi Nacira. L’institution de la kafala en Algérie et sa perception par le système juridique français. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 66 N°1,2014. pp. 99-127. DOI : https://doi.org/10.3406/ridc.2014.20344 (lien) consulté le 8 avril 2019; Caroline Siffrein-Blanc, “Le refus de métamorphoser une Kafala en adoption n’est pas contraire aux droits fondamentaux”, RDLF 2012, chron. n°25 (www.revuedlf.com), lien vers l’article, consulté le 9 avril 2019. CEDH, 16 décembre 2014, Chbihi Loudoudi e.a. c. Belgique, requête 52265/10
3. Pour une série de décisions illustrant les différents problèmes, v. le site du défenseur des droits français.
4. Pour un exemple d’invocation des abus de la kafala comme motif de protection internationale, v. Trib. adm. lux. 14 oct. 2014, n°35570 du rôle.
5. Kafala System – A Gateway to Slavery, | 2018.
6. The ugly face of the kafala system.
7. The Middle East’s Kafala System Imprisons Millions of Women. Domestic workers face abuse and exploitation at the hands of their employers MORGAN MEAKER
8. Trapped by the system, Ethiopian workers in Lebanon see no freedom, Heba Kanso, Reuter, 15 février 2018.
9. point 45: “À titre liminaire, il ressort des éléments du dossier soumis à la Cour que, comme l’a relevé M. l’avocat général aux points 36 à 38 de ses conclusions, la kafala constitue, en vertu du droit algérien, l’engagement d’un adulte, d’une part, de prendre en charge l’entretien, l’éducation et la protection d’un enfant, au même titre que le ferait un parent pour son enfant, et, d’autre part, d’exercer la tutelle légale sur cet enfant. À la différence d’une adoption, laquelle est interdite par le droit algérien, le placement d’un enfant sous kafala ne confère pas à l’enfant le statut d’héritier du tuteur. Par ailleurs, la kafala cesse à la majorité de l’enfant et est révocable à la demande des parents biologiques ou du tuteur.” Point 52: “À cet égard, il y a lieu de relever que la notion de « descendant direct » renvoie communément à l’existence d’un lien de filiation, en ligne directe, qui unit la personne concernée à une autre personne. En l’absence de tout lien de filiation entre le citoyen de l’Union et l’enfant concerné, ce dernier ne saurait être qualifié de « descendant direct » du premier, au sens de la directive 2004/38.”
10. L’enfant doit en principe être entendu, par application de la Convention internationale relative aux droits de l’enfant: Comité des droits de l’enfant, 27 septembre 2018, Y.B. ET N.S. c. Belgique, Communication n°12/2017V. à ce sujet C. Flamand, « L’enfant comme acteur du processus décisionnel migratoire », Cahiers de l’EDEM, février 2019.

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